Werden nun im Anschluss daran noch diejenigen Arbeiten erbracht, deren Erledigung nicht Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit ist (beispielsweise Fassadenarbeiten, Nebengebäude, Außenanlagen), und werden diese vollständig und mängelfrei erbracht, so ist – jedenfalls nach dem Wortsinn – das Objekt „vollständig fertiggestellt“, und die letzte Kaufpreis-/Werklohnrate müsste eigentlich fällig sein, auch wenn von den sogenannten Protokollmängeln oder den im Protokoll genannten Restfertigstellungsarbeiten noch nicht alle erledigt worden sind.
Diese Auffassung wurde in den 80iger Jahren von den Oberlandesgerichten Köln und Düsseldorf vertreten; die neuere Rechtsprechung – auch die des OLG Düsseldorf – tendiert nun aber dazu, die an die „vollständige Fertigstellung“ geknüpfte Fälligkeit der letzten Rate auch von der vollständigen Beseitigung der sogenannten Protokollmängel abhängig zu machen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2002 – 21 U 16/02 – unter Hinweis auf vergleichbare Entscheidungen der OLG’e Naumburg, Koblenz und Hamm). Gerade dann, wenn die weiteren Leistungen – wie Außenputz, Außenanlagen etc. – vollständig und mängelfrei erbracht worden sind, sind diese neueren Entscheidungen nur schwer verständlich, weil sich das Einbehaltungsrecht des Bauherrn trotz weitergehender Fertigstellung des Objekts wegen ein und derselben Protokollmängel nun plötzlich um die gesamte letzte Baupreisrate (nach der MaBV immerhin 5 % des Gesamtpreises) erhöht.
Unser Praxistipp
Bauträger und Bauunternehmer sind gut beraten, die sogenannten Protokollmängel mindestens zeitlich mit den Restarbeiten zur vollständigen Fertigstellung zu beseitigen, um die Fälligkeit der letzten Rate(n) nicht zu gefährden. Von einer Klage auf Zahlung der letzten Baupreisrate vor Erledigung der Protokollmängel kann nur dringend abgeraten werden.
Rechtsanwalt Werner Dupuis, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
