Diese Entscheidung ist für den Auftragnehmer bei Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers immer noch unangenehm. Unaufgefordert wird der Auftraggeber, solange kein Insolvenzverfahren beantragt ist, eine solche Erklärung kaum von sich aus abgeben und auf eine entsprechende Anfrage seitens des Auftragnehmers allenfalls ausweichend antworten.
Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), wie aber auch die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B), geben dem Auftragnehmer verschiedene Möglichkeiten, sich dennoch zu sichern, wenn er Zweifel an der Zahlungsfähigkeit seines Auftraggebers hat.
So besteht die Möglichkeit, gemäß § 321 BGB die Leistung zu verweigern, bis der Vertragspartner die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit dafür geleistet hat, wenn sich nach dem Abschluss des Auftrages die Vermögensverhältnisse des Auftraggebers wesentlich verschlechtert haben. In der Regel wird es allerdings schwierig sein, eine solche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse bzw. die Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers nachzuweisen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn diese sich bereits nach außen, beispielsweise durch eine Zahlungseinstellung, dokumentiert haben. Als Indiz der Zahlungseinstellung gilt insbesondere auch die Nichtzahlung eines wesentlichen Teils der Verbindlichkeiten, die Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern oder die Erklärung gegenüber einem Hauptgläubiger oder mehreren anderen Gläubigern, auf nähere Sicht nicht zahlen zu können.
Eine andere Möglichkeit sich abzusichern stellt § 648 a BGB dar. Zwar kann sich der Auftragnehmer auch durch Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, § 648 BGB, oder durch eine Vormerkung auf Eintragung einer solchen im Vorhinein sichern.
Im Regelfall wird der Auftragnehmer jedoch, um Streitereien mit seinem Auftraggeber zu vermeiden, nicht bereits bei Beginn der Vertragsbeziehung eine solche Sicherheit fordern. In aller Regel kommt daher, wenn überhaupt, die Vorschrift des § 648 a BGB in Betracht, nach der auch dann noch eine Sicherheit vom Auftraggeber verlangt werden kann, wenn der Auftragnehmer bereits vorgeleistet hat.
Zu beachten ist dabei allerdings, dass für noch nicht bezahlte Leistungen, die aufgrund der Vorleistungspflicht schon erbracht sind, der Auftragnehmer dann gleichwohl keine Sicherheit verlangen kann, wenn er schon anderweitig gesichert ist.
Unser Praxistipp
Bei einer drohenden Insolvenz des Auftraggebers sollte vom Leistungsverweigerungsrecht aus § 321 BGB Gebrauch gemacht und nach § 648 a BGB eine Sicherheit gefordert werden.
Auch wenn die vom Auftraggeber erhaltene Sicherheit nach § 648 a BGB oftmals vom Insolvenzverwalter angefochten wird, sollte die Sicherheit nicht sofort zurückgegeben werden. Indes ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen. Dies gilt umso mehr, als der Anspruch auf eine Sicherheit nach § 648 a BGB gesetzlicher Natur ist.
Rechtsanwalt Michael Brückner
