Das OLG führt aus, dass bei der Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf die Durchführung der Abnahme Zurückhaltung geboten ist. Hierfür reicht es jedenfalls nicht aus, dass der Auftraggeber nicht von sich aus die Durchführung der Abnahmeverhandlung verlangt. Für die Annahme einer stillschweigenden Abnahmeerklärung gilt dieselbe Zurückhaltung.
Letztlich löst das OLG das Problem der fehlenden Abnahme aber dennoch im Interesse des Unternehmers durch folgende Überlegung:
Darin, dass sich der Auftragnehmer auf das Fehlen der Abnahme (und damit die fehlende Fälligkeit des Werklohns) beruft, sieht das Gericht eine stillschweigende Abnahmeverweigerung. Diese ist aber unbeachtlich, wenn das Werk keine wesentlichen Mängel hat, also der Auftragnehmer zur Abnahme verpflichtet wäre. Dann soll der Werklohn fällig und einklagbar sein.
Unser Praxistipp
Diese Sichtweise ist für den Unternehmer ausgesprochen günstig. Er braucht weder nachzuweisen, dass eine Abnahme (stillschweigend oder ausdrücklich) erklärt wurde noch braucht er nachzuweisen, dass auf die Abnahme (stillschweigend oder ausdrücklich) verzichtet wurde. Nachweisen muss der Unternehmer lediglich die Mangelfreiheit seines Werks. Dann kann er nach Ansicht des OLG auch ohne Abnahme den Werklohnanspruch einklagen.
Martin Kleifeld, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
