An einer konkludenten Abnahme kann es insbesondere dem Gericht zufolge, dessen Urteil nun nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH rechtskräftig ist, dann fehlen, wenn der Auftraggeber sich auf umfangreiche Mängellisten berufen kann.
Das OLG Hamm begründet sein Urteil damit, dass auch die konkludente Abnahme voraussetzt, dass das Werk ebenfalls vollendet ist. Eine Vollendung des Werkes soll aber nur dann anzunehmen sein, wenn der Besteller das Werk wenigstens im wesentlichen als vertragsgerecht billigt. Gerade diese Billigung stellt das Kernstück der Abnahme und damit auch der konkludenten Abnahme dar. Lediglich das Ausstehen von einigen wenigen Restarbeiten oder das Vorhandensein von wenigen Mängeln, die noch dazu eine untergeordnete Bedeutung im Hinblick auf das gesamte Vertragsvolumen haben, steht demnach einer derartigen Billigung des Werkes als vertragsgerecht nicht entgegen.
Unser Praxistipp
Wurde die förmliche Abnahme vereinbart, kann eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme dann in Betracht kommen, wenn nur wenige Mängel vom Auftraggeber geltend gemacht werden können, denen im Verhältnis zum Umfang der vertraglich zu erbringenden Leistungen ein geringes Gewicht zukommt.
Ist dagegen anzunehmen, dass auch nach Jahren der Ingebrauchnahme diverse, teils gravierende Mängel am Vertragsgegenstand vorhanden sind oder aber vorhanden waren und erst durch den Auftraggeber abgestellt werden mussten, kann eine konkludente Abnahme nicht in Betracht kommen.
Rechtsanwalt Michael Brückner, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
