Damit hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 11.04.2013 (5 U 105/12) das Recht des Auftraggebers zur Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bestärkt:
Der Bauherr sei nicht auf einen günstigeren Ersatzunternehmer zu verweisen, sondern könne einen Unternehmer seines Vertrauens beauftragen und unter mehreren Nachbesserungsmethoden die sicherste wählen. Zudem differenziert das OLG im Rahmen der Mängelbeseitigung klar hinsichtlich der einzelnen Leistungsverhältnisse: Der Bauherr hatte die betroffene Wohnung nach Fertigstellung an ein Ehepaar veräußert. Deren Einwände zur Mängelbeseitigung seien nicht Sache des Unternehmers, denn dieser sei nur gegenüber dem Bauherrn als Auftraggeber zur Mängelbeseitigung verpflichtet gewesen. Das Vertragsverhältnis mit den Wohnungserwerbern sei Sache des Auftraggebers.
Im konkreten Fall hatte der Bauherr den Unternehmer mit Putzarbeiten an Decken und Wänden beauftragt. Vom Unternehmer wurde nicht bestritten, dass die Putzarbeiten in Schlafzimmer, Arbeitszimmer, Bad und Flur unzureichend waren, jedoch dass eine so umfangreiche Sanierung notwendig war.
Das OLG prüft schulbuchmäßig (Mangel – Fristsetzung – Annahmeverzug des Bauherrn – Angebot zur Mangelbeseitigung durch den Unternehmer – Entbehrlichkeit des Angebots aufgrund Verweigerung) und kommt zu dem Ergebnis, dass es an einem notwendigen Angebot der Unternehmers innerhalb der Frist fehlt, die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme somit gegeben waren. Diese seien auch der Höhe nach zu ersetzen („Denn ein Auftraggeber, der für den an sich gewährleistungspflichtigen Auftragnehmer die Sanierungsarbeiten ausführen lässt, darf einen zuverlässigen Unternehmer beauftragen und ist nicht verpflichtet, den günstigsten Anbieter zu beauftragen.“).
Damit verblieb die fallspezifische Einzelfallfrage, ob die Decke tatsächlich umfassend saniert werden musste oder ob die Ausbesserung der Teilbereiche, die bereits Mängelsymptome aufwiesen, ausgereicht hätte. Da der Grund für die Mängel in einer unzureichenden Haftgrundierung lag, konnte durch fachkundige Zeugen und Sachverständigen dargelegt werden, dass eine vollständige Sanierung sachgemäß war.
Wenngleich das OLG einerseits herausstellt, dass zwischen den einzelnen Leistungsbeziehungen klar zu differenzieren ist, so geht es dennoch auf eine mögliche Verweigerung der Annahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch das Erwerber-Ehepaar ein: „Zum anderen haben die Zeugen B… die Durchführung der Mängelbeseitigung (…) nicht ernstlich und endgültig verweigert. (…) Ungeachtet etwaiger Unstimmigkeiten in Einzelfragen, waren die Zeugen B… zur Entgegennahme der Sanierungsmaßnahmen bereit.“
Dies ist dann freilich inkonsequent, lässt jedoch die Tendenz erkennen, dass das OLG bei endgültiger Verweigerung der Erwerber möglicherweise anders entschieden hätte. Konsequent wäre es dem entgegen, auch dann auf das Verhältnis Auftraggeber – Auftragnehmer abzustellen und dem Auftraggeber nur dann seinen Ersatzanspruch zu versagen, wenn der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Auftragnehmer die Leistung innerhalb der Frist (wörtlich) angeboten hat.
Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 10.09.2015 (VII ZR 110/13) zurückgewiesen.
Dr. Stefan Taube, Bonn, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
