- Im gerichtlichen Beweisverfahren selbst ergeht (normalerweise) keine Kostenentscheidung. Der Antragsteller ist insgesamt vorschusspflichtig und trägt daher zunächst einmal alle Kosten selbst.
- Kommt es zu nachfolgenden Prozess, so werden die vorab aufgewandten Kosten des Beweisverfahrens zu Bestandteilen der Kosten insgesamt, so dass derjenige die Kosten trägt, der verliert (sog. prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch). Bei Teilobsiegen werden die Kosten nach Quote verteilt.
- Kommt es nicht zum Prozess, fehlt es an der für die Überwälzung der Kosten erforderlichen Kostengrundentscheidung.
- Der Unternehmer hat mit seiner mangelhaften Vertragsleistung aber gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Daher schuldet er im Wege des Schadensersatzes dem geschädigten Auftraggeber auch die Übernahme der Kosten für die Mangelfeststellung (sog. materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch.
Nun sieht das Gesetz aber in § 494a ZPO vor, dass der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren nach dessen Abschluss bei Gericht den Antrag stellen kann, dem Gegner eine Frist zu setzen, innerhalb derer er Klage zur Hauptsache erheben soll. Verstreicht diese Frist ergebnislos, muss das Gericht auf weiteren Antrag eine Kostenentscheidung zu treffen, die die Kosten (auch und gerade die des Antragsgegners!) dem Antragsteller aufzuerlegen hat. Damit soll natürlich der Fall erfasst werden, dass das Beweisverfahren nichts gebracht hat und der Antragsteller die Sache nicht weiter verfolgt.
Wie aber ist zu verfahren, wenn – wie eingangs geschildert – die vermuteten Mängel bestätigt werden und der Unternehmer einsichtsvoll nachbessert. Kann auch dieser die genannten Anträge stellen? Der Auftraggeber hat hier keinen Anlass mehr, Klage zu erheben: Er hat ja bekommen, was ihm zustand! Klagt er aber nicht, riskiert er eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten. Findige Juristen haben für diesen Fall die Empfehlung gegeben, zur Vermeidung dieses Ergebnisses eine Feststellungsklage zu erheben, dass Mängelansprüche bestanden hätten.
Es geht aber auch einfacher. Das hat jetzt das OLG Düsseldorf klargestellt (Beschl. v. 10.1.2006, I-22 W 36/05, OLG-Report 2006, 377): Schon der Beschluss mit der Fristsetzung zur Klage unterbleibt, wenn der Hauptsacheanspruch durch eine Nachbesserung oder einen Nachbesserungsanspruch des Antragsgegners (Auftragnehmers) gegenstandslos geworden ist.
Unser Praxistipp
Wenn nach Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nachgebessert wird, sollte in erster Linie eine Vereinbarung auch darüber getroffen werden, wer die Kosten des Beweisverfahrens trägt.
Unterbleibt dies, kann der Auftraggeber die Kosten im Wege des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs als Schadensersatz geltend machen.
Der Versuch, eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten im Wege des § 494 a ZPO zu erzwingen, wäre unter Berufung auf die genannte Entscheidung des OLG Düsseldorf abzuwehren.
Rechtsanwalt Dr. Eberhard Baden, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
