Bereits 2007 hat der BGH entschieden, dass dem Hauptunternehmer nicht der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch gegen den Nachunternehmer zusteht, wenn feststeht, dass er seinerseits von seinem Auftraggeber wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann (Urteile vom 28.06.2007 – VII ZR 81/06 und VII ZR 8/06).
Diese Rechtsprechung beruht auf der von Treu und Glauben geprägten Wertung, dass dem Hauptunternehmer ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen würden, wenn er Schadenersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern könnte, obwohl er selbst wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann.
Nun hatte der Bundesgerichtshof zu entscheiden, ob ein Hauptunternehmer, der sich gegen seinen Auftraggeber auf Verjährung berufen konnte, dennoch berechtigt ist, sein Leistungsverweigerungsrecht wegen bestehender Mängel der Werkleistung gegenüber dem Subunternehmer geltend zu machen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bejaht und sieht darin keinen Widerspruch zu seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Ablehnung von Schadensersatzansprüchen im Falle der Verjährung der gegen den Hauptunternehmer gerichteten Mängelansprüche. Nach seiner Auffassung kann einer Inanspruchnahme dieses Rechts nicht entgegengehalten werden, der Hauptunternehmer verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend machte, obwohl er von seinem Auftraggeber trotz dieser Mängel bezahlt worden sei und dieser auch keine Mängelrecht geltend mache oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne.
Der Bundesgerichtshof hält den Druck des Leistungsverweigerungsrechts auf den Nachunternehmer für legitim, um Mängelansprüche durchzusetzen. Es bestehe kein Grund, dem Hauptunternehmer auch in den Fällen, in denen er bezahlt worden ist oder Mängelrechte nicht mehr gegen ihn geltend gemacht werden können, dieses Druckmittel zu nehmen. Denn die Mängelbeseitigung komme dem Auftraggeber des Hauptunternehmers zugute, der letztlich auch die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trage. Deshalb müsse dem Hauptunternehmer das Recht bleiben, durch Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts sein Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durchzusetzen. Dass er seinerseits keinen Mängelansprüchen mehr ausgesetzt sei, bedeute nicht, dass das Interesse des Hauptunternehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert sei.
Allerdings setzt die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts voraus, dass der Hauptunternehmer die Mängelbeseitigung zulässt und zulassen kann. Ist das nicht der Fall, so kann der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr fordern und hat damit auch kein Leistungsverweigerungsrecht. (Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 75/11).
Unser Praxistipp
Der Hauptunternehmer ist gut beraten, auch solche Mängel geltend zu machen und zum Anlass eines Leistungsverweigerungsrechts zu nehmen, für die er die Einrede der Verjährung bereits erhoben hat oder erheben könnte. Dem Subunternehmer wiederum ist zu empfehlen, in einem solchen Falle Nachbesserung konkret anzubieten. Wird dies zugelassen, ist es in der Regel für ihn die günstigste Lösung, wird sie abgelehnt, wird das in der Regel dazu führen, dass er für den Mangel nicht mehr einstehen muss.
Rechtsanwalt Dr. Torsten Arp, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
