Das Gewerk des im Auftrag des Generalunternehmers (GU) tätigen Maurerunternehmens (MU) war mangelhaft, weil es ohne Bedenkenhinweis auf einer vom Fensterbauer unzureichend hergestellten Abdichtung aufbaute. Die daraufhin auftretenden Feuchtigkeitserscheinungen wurden von dem Bauherrn gegenüber dem GU gerügt, der die Rüge seinerseits an den MU weiterleitete. Ohne eine Untersuchung des Mangels vorzunehmen wies der MU die Mängelrüge zurück. Nach Durchführung eines von dem Bauherrn beantragten selbständigen Beweisverfahrens gegen den GU zahlte dieser nach entsprechender Verurteilung in einem anschließenden Hauptsacheverfahren ca. 3.400,00 € an Verfahrenskosten an den BH. Diese und seine eigenen Verfahrenskosten in Höhe von ca. 800,00 € hat der GU (Kläger) gegenüber dem MU (Beklagter) als Schadensersatz geltend gemacht. Die Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg.
Der Senat setzt sich zunächst mit der Frage auseinander, ob es sich bei dem Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten um einen Schadensersatzanspruch „neben der Leistung“ (§§ 280, 634 Nr. 4 BGB) handelt oder einen Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ (§§ 281, 280, 634 Nr. 4 BGB).Diese beantwortet er zunächst generell dahin, dass § 280 BGB diejenigen Schäden betrifft, die im Wege einer Nacherfüllung nicht hätten beseitigt werden können. Demgegenüber umfasse § 281 BGB alle diejenigen Schäden, die bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung spätestens im Wege der Nachbesserung nicht entstanden wären. Da diese These höchst-richterlich noch nicht bestätigt sei, hat der Senat hierzu die Revision zugelassen.
Die Verfahrenskosten der Vorprozesse hat der Senat als Schaden „statt der Leistung“ qualifiziert, da diese adäquate Folge des mangelhaft errichteten Mauerwerks seien, die im Falle einer Nacherfüllung des MU nicht entstanden wären. Letztlich verneint der Senat indessen einen Anspruch gem. §§ 281, 280 BGB, da es an einer wirksamen Fristsetzung an den MU gefehlt habe. Ein Anspruch folge aber aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, denn der MU haben es pflichtwidrig unterlassen, auf die Mängelrüge des GU eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, worauf der Schaden zurückzuführen und inwieweit sein Gewerk mangelhaft ist. Hätte der MU die Mangelursache umgehend aufgeklärt, wäre es zu den von dem BH eingeleiteten gerichtlichen Verfahren und den damit verbundenen Kosten nicht gekommen, so dass diese auch adäquat kausal auf die diesbezügliche Pflichtverletzung des MU zurückzuführen seien. Da auch diese angenommene Rechtsfolge höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, hat der Senat auch diesbezüglich die Revision zugelassen.
Unser Praxistipp
Auch wenn derzeit noch nicht feststeht, ob die unter Ziff. 2 erörterte Rechtsfrage im Sinne der hier kommentierten Entscheidung bestätigt wird, empfiehlt es sich für einen Unternehmer, auf Mängelrügen auch schon dann zu reagieren, wenn sie nicht mit einer Fristsetzung verbunden sind.
Rechtsanwalt Werner Dupuis, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
